——上海天銮网络技术有限公司与广州游城网络科技有限公司、杨振海、北京百度网讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案
裁判要旨?????一、关于被诉行为是否侵害信息网络传播权。本案中，两个游戏形象构成美术作品，被诉网站上展示的被诉手游的游戏图标和宣传图片与天銮公司主张的两个美术作品构成实质性相似，游城公司作为被诉网站的经营者，未经权利人的授权或许可，在其所运营的网站针对被诉手游下载页面使用与天銮公司享有著作权的美术作品构成实质性相似的美术形象进行宣传推广，使得相关公众可以在其选定的时间或地点浏览、获取涉案美术作品，其行为侵犯了天銮公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权。
二、关于被诉行为是否构成不正当竞争。二审法院认为，首先，关于仿冒游戏名称的行为，根据在案证据可以认定权利手游的名称“奇迹觉醒”“奇迹MU：觉醒”系天銮公司具有一定影响的商品名称，其中主要组成部分“奇迹”和“MU”具有显著的识别性。游城公司将“奇迹封神”作为游戏名称，并结合“MU”标识进行宣传，易使相关公众对被诉手游与权利手游产生混淆误认，或者认为二者存在特定的联系。作为同业竞争者，在权利手游获得较高知名度的情况下，游城公司应当知道权利手游的存在，但其选择了与权利手游极为近似的名称，易使相关公众产生混淆，其行为构成反不正当竞争法第六条第一项所规制的不正当竞争行为。其次，关于关键词推广行为，对被诉手游添加关键字进行百度推广的行为系使用游城公司的账户完成，上述添加关键词“奇迹觉醒手游”进行推广的行为，使得被诉网站优先于权利手游官网的搜索结果展示，达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果，易使部分本应访问权利手游相关网站的用户通过被诉推广链接访问被诉网站，从而使被诉网站获得更多的点击量，将造成天銮公司游戏用户的流失和商业机会的丧失。该行为有悖诚实信用原则和公认的商业道德，属于违反反不正当竞争法第二条之规定的不正当竞争行为。裁判文书摘要一审案号（2019）京0108民初30073号
二审案号（2020）京73民终1905号案由侵害著作权及不正当竞争纠纷
审判员审 判 长 冯 刚
审 判 员 李志峰
审 判 员 章 瑾
法官助理刘 琳书记员项 童?当事人上诉人（一审被告）：广州游城网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区广汕二路11号三楼A区125房。
法定代表人：谢源。
委托诉讼代理人：徐翔，浙江润杭律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：杨振海。
被上诉人（一审原告）：上海天銮网络技术有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇静塘路988号2幢JT2167室。
法定代表人：李少明，执行董事。
委托诉讼代理人：李双，北京知墨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴亮，北京知墨律师事务所律师。
一审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人：梁志祥，经理。
委托诉讼代理人：罗亮，北京市天银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：望开雄，北京海润天睿律师事务所律师。
一审裁判结果一、一审判决生效之日起，游城公司立即停止涉案侵害信息网络传播权及不正当竞争的行为；
二、一审判决生效之日起十日内，游城公司赔偿天銮公司经济损失1 000 000元及合理开支50 000元，杨振海就前述款项承担连带责任；
三、驳回天銮公司的其他诉讼请求。
二审裁判结果一、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初30073号民事判决第一项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初30073号民事判决第三项；
三、变更北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初30073号民事判决第二项为本判决生效之日起十日内，广州游城网络科技有限公司赔偿上海天銮网络技术有限公司经济损失500 000元及合理开支50 000元；
四、驳回上海天銮网络技术有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回广州游城网络科技有限公司的其他上诉请求。
二审裁判时间
二〇二二年十二月三十日涉案法条《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第八条第一款、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、（2021年修正）第一百七十七条第一款第二项
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裁判文书
北京知识产权法院
民事判决书
（2020）京73民终1905号当事人
上诉人（一审被告）：广州游城网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区广汕二路11号三楼A区125房。法定代表人：谢源。委托诉讼代理人：徐翔，浙江润杭律师事务所律师。上诉人（一审被告）：杨振海。被上诉人（一审原告）：上海天銮网络技术有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇静塘路988号2幢JT2167室。法定代表人：李少明，执行董事。委托诉讼代理人：李双，北京知墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亮，北京知墨律师事务所律师。一审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：罗亮，北京市天银律师事务所律师。委托诉讼代理人：望开雄，北京海润天睿律师事务所律师。审理经过
上诉人广州游城网络科技有限公司（简称游城公司）、上诉人杨振海与被上诉人上海天銮网络技术有限公司（简称天銮公司）、原审被告北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0108民初30073号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。游城公司的委托诉讼代理人徐翔，杨振海，天銮公司的委托诉讼代理人李双，百度公司的委托诉讼代理人罗亮通过互联网庭审平台在线接受了询问。本案现已审理终结。
游城公司上诉称
游城公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回天銮公司的全部诉讼请求。
事实和理由：一、一审判决认定涉案主体错误，仅凭ICP备案认定游城公司是游戏《奇迹封神》（简称被诉手游）的经营者明显错误。1.游城公司仅是一家为百度广告做代理的互联网广告公司，不是被诉手游的开发者、经营者，相关游戏图标和宣传图片并非游城公司制作及上传，不存在侵犯信息网络传播权的行为。2.被诉手游的运营方为广州掌昆网络科技有限公司（简称掌昆公司），该游戏的安装包、网站内容、收款均为掌昆公司自行制作并展现。游城公司与百度公司签署推广合同，新开的百度账户使用的是游城公司的域名，游城公司的下游广告代理商乐推（上海）文化传播有限公司（简称乐推公司）将游城公司的域名yeyou37.net、86szs.cn解析到其客户掌昆公司提供的服务器上，被诉网站展现内容均为掌昆公司制作，被诉网站zkyx.yeyou37.net的前缀zkyx是掌昆游戏的缩写，并非游城公司域名。通过打开天銮公司提供的飞翔下载链接能够证明被诉手游打开后显示制作方是小瓜游戏，而小瓜游戏官网显示其公司是掌昆公司。游城公司二审提供的证据可以证明被诉手游的开发者、知识产权所有人均为掌昆公司。3.杨振海也并非游城公司的实际法定代表人和股东，一审法院判决杨振海承担责任错误。二、天銮公司对于“奇迹觉醒”商标不具有权利，也不是《奇迹觉醒》（又名《奇迹MU：觉醒》，简称权利手游）的经营者，无权提起本案诉讼。根据网络资料记载，权利手游系韩国罔禅株式会社授权，北京天马时空网络技术有限公司研发，该商标的所有权人是韩国罔禅株式会社。三、一审判决认定游城公司侵害天銮公司信息网络传播权及构成不正当竞争错误。在游城公司域名页面根本看不到所谓的形象，实际都是在被诉手游的游戏开启页面内，故游城公司未侵害信息网络传播权。游城公司不属于游戏类行业的经营者，不具有竞争关系，未从被诉手游中获得任何收入，不存在不正当竞争行为。四、游城公司作为广告代理商，除向乐推公司及掌昆公司提供百度账户服务外，并无更高程度参与，游城公司在收到起诉状后进行了排查，主动停止推广服务，已经尽到了合理注意义务，不存在主观过错，作用和地位与百度公司一样，不应判决承担赔偿责任。五、一审法院认定赔偿金额无事实和法律依据。游城公司不存在主观过错，亦未从游戏中获得任何利益。
被上诉人、杨振海及一审被告称
天銮公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回游城公司的全部上诉请求。根据一审在案证据，足以证明游城公司系被诉网站yeyou37.net的运营者，以及被诉网站上内容的提供者。杨振海述称，同意游城公司意见。百度公司述称，同意一审法院对于百度公司的判决结论。针对百度公司和客户之间的服务推广合同，百度公司明确服务推广合同是北京齐欣互动科技有限公司（简称齐欣公司）签署，客户主体是游城公司，原则上是客户自己登陆保存好密码，不能给第三方使用。杨振海上诉称
杨振海上诉请求：依法撤销一审判决。
事实和理由：杨振海的个人身份信息被游城公司通过中介盗用，成为游城公司的法定代表人及唯一自然人股东。发现上述事实后，杨振海已向广东省广州市天河区人民法院提起民事诉讼，请求法院确认游城公司章程无效并依法进行变更登记，现广州市天河区人民法院作出（2021）粤0106民初6017号民事判决书，判令支持了杨振海全部的诉讼请求。因此，杨振海在本案中不应承担责任。
被上诉人、游城公司及一审被告称??
天銮公司辩称，认可一审判决，请求驳回杨振海的全部上诉请求。
游城公司述称，认可杨振海的意见，游城公司通过中介找到杨振海担任公司法定代表人，中介在杨振海不知情的情况下冒用其身份，杨振海并非游城公司的实际法定代表人和股东，与本案无关联，不应承担任何法律责任。百度公司述称，同意一审法院对于百度公司的判决结论。一审原告诉称
天銮公司向一审法院提出诉讼请求：1.游城公司立即停止侵害著作权的行为；2.游城公司及百度公司立即停止不正当竞争行为；3.游城公司、杨振海及百度公司共同赔偿天銮公司经济损失295万元及合理开支5万元（律师费）。
一审法院认定事实
一审法院认定事实：一、与权利手游权属相关的事实为证明其对权利手游享有著作权，天銮公司提交了以下证据：1.软著登字第1362414号计算机软件著作权登记证书，其上载明名称为“天銮网络‘奇迹觉醒’游戏软件V1.0”的软件著作权人为天銮公司；开发完成日期和首次发表日期均为2016年6月30日。2.权利手游官网（网页打印件，首页左上方有权利手游名称及“官方正版MU手游”宣传字样，页面中有一幅含有“战友再聚 重归奇迹 当年一起MU的战友我们帮你找到了”字样的宣传图片。页面中部“奇迹净化季”一栏使用了红色角色形象，其完整形象为页面中“剑士”项下的角色形象（见附件1），“动态换装”一栏使用了蓝色角色形象，其完整形象为页面中“魔法师”项下的角色形象（见附件2），页面底部有“著作权人：天銮公司”字样。3.权利手游启动界面截图，启动首页有“奇迹MU觉醒官方正版MU手游”的标识，下方有“著作权人：天銮公司”的字样。百度公司对上述证据不持异议，认可天銮公司为权利手游的著作权人。二、与被诉行为相关的事实为证明游城公司、杨振海、百度公司的被诉行为，天銮公司提交了以下证据：1.（2019）京长安内经证字第4369号公证书（简称第4369号公证书）。该公证书载明：2019年1月15日，天銮公司委托代理人使用恢复出厂设置后的华为手机进入百度网，在搜索栏内输入“奇迹觉醒”进行搜索，搜索结果第三位为标题为“奇迹手游_黑暗奇迹类3D 巨作_玩家超多_领取 VIP”字样的推广链接（简称被诉推广链接），该链接标题左侧的图标为蓝色面具头部形象（见附件3），链接标题下方有“奇迹封神”字样，右下方有“V2 广告”字样，链接对应网址为zkyx.yeyou37.net（简称被诉网站）；搜索结果第四位的链接标题为“《奇迹MU:觉醒》手游官方网站-见证下一个奇迹-腾讯…”，链接对应网址为权利手游官网qjjx.qq.com。点击被诉推广链接，进入被诉手游下载页面，左右滑动手机屏幕查看游戏宣传图片，其中一张图片显示有两个角色形象及“MU”标识（见附件4）；上下滑动手机屏幕查看页面下方热门评论部分显示有“很强的一款奇迹类游戏，支持正版，致敬经典”等评论，该页面底部有游城公司的名称及备案信息。返回百度网，在搜索栏内输入“奇迹封神”进行搜索，点击搜索结果中标题为“奇迹封神好玩吗 奇迹封神玩法简介_奇迹封神_九…-九游”的链接，页面显示有被诉手游的玩法介绍；返回点击搜索结果中标题为“奇迹封神_奇迹封神官网下…-9k9k 网页游戏开服数据中心”的链接，页面提供有v1.0版本的安卓版被诉手游的下载，并显示更新时间为2018年5月30日；返回点击搜索结果中标题为“奇迹封神官方网站下载，奇迹封神游戏官方网站下载最新…”的链接，页面提供“奇迹封神官网版v1.7.4”的下载，并显示更新时间为2018年6月6日；返回点击搜索结果中标题为“奇迹封神游戏下载｜奇迹封神官方版下载_飞翔下载”的链接，页面提供“奇迹封神官方版”的下载，同时显示更新时间为2018年6月7日，下载按钮下方的宣传图片中有“奇迹十五年 重装回归”字样，图片右下角有“飞翔下载的水印。经查，的备案主体为个人。2.百度推广网页打印件。该部分网页对百度公司所提供的百度推广服务进行了详细介绍，包括“选择百度推广的理由”“什么是搜索广告”“什么是排名”“什么是点击价格”等内容。具体内容中有“搜索广告是基于全球第一中文搜索引擎百度搜索，在搜索结果显著的位置展示您的推广信息，只有客户点击广告之后，您才需要付费”“排名指每条企业信息在搜索结果中展示时的排位，排名越靠前，推广结果就越能吸引网民的关注、带来更多潜在客户访问，或者加深网民对您品牌的印象”“在关键词质量相同的情况下，出价越高，排名就越靠前”等介绍。3.ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网页打印件，显示被诉网站的主办单位为游城公司。4.游城公司企业信用信息公示告，显示游城公司是自然人独资的有限责任公司，成立时间为2016年5月1日，经营范围包含游戏软件设计制作、网络技术的研究开发等，杨振海系游城公司的法定代表人及独资股东。依据上述证据，天銮公司主张游城公司实施了以下侵害著作权及不正当竞争的行为：1.被诉手游的游戏图标和宣传图片中使用了权利手游中的两个角色形象，侵害了天銮公司就该两个美术作品所享有的信息网络传播权；2.游城公司使用与权利手游近似的“奇迹封神”名称，并在宣传中使用“MU”标识，属于擅自使用天銮公司具有一定影响的商品名称的行为，违反反不正当竞争法第六条第一项之规定；3.游城公司使用含有权利手游名称的关键字进行百度推广，易使相关公众产生误认，违反反不正当竞争法第二条和第六条第一项之规定；4.游城公司在被诉手游的宣传中使用“奇迹十五年 重装回归”误导公众，违反反不正当竞争法第八条之规定，构成虚假宣传。此外，天銮公司认为杨振海是游城公司的独资股东，应当就游城公司的行为承担连带责任，百度公司作为百度推广服务的提供方，对游城公司的关键词购买及推广行为提供了帮助，应当就该部分行为与游城公司、杨振海承担连带责任。针对上述证据，百度公司认可其真实性，但认为游城公司自行设置了“奇迹觉醒手游”作为关键词进行推广，该行为与百度公司无关。一审庭审过程中，天銮公司认可被诉推广链接已经不存在，但主张游城公司仍通过其运营的yeyou37.net、86szs.cn网站推广被诉手游，并提交了ICP备案查询结果及2019年6月26日对上述网站进行浏览的相关网页截图，上述网站中有被诉手游的下载信息。百度公司对上述证据的真实性不予认可，并认为与其无关。三、与权利手游知名度和天銮公司损失相关的事实天銮公司主张权利手游具有较高的知名度和商业价值，“奇迹觉醒”“奇迹MU：觉醒”是其具有一定影响的商品名称，为此其提交了以下证据：1.第4369号公证书。该公证书载明：权利手游在华为应用市场的安装量为84万次；在豌豆荚有113.7万人安装；在腾讯应用宝中有200万次下载；在百度手机助手有23万下载量。查看权利手游应用详情，显示有“《奇迹MU：觉醒》是经典魔幻端游大作《奇迹MU》的官方正版MMORPG手游…十五年诚意延续，带给你记忆中的热血与感动；奇迹MU升级再出发，一起见证下一个奇迹！”的文字介绍。此外，新浪网、腾讯网、搜狐网、东方财富网、人民网等网站上发布有标题为《青春与热血<奇迹MU：觉醒>在新一年将带给我们更多》《<奇迹MU：觉醒>X<毒液>魔幻IP强强联手，共同呈现双面英雄》《男人玩游戏最怕太快？<奇迹MU：觉醒>让你又快又好玩》《掌趣科技<奇迹MU：觉醒>上线9个月：活跃用户1020万 确认收入5.4亿》《掌趣科技发布上半年财<奇迹MU：觉醒>流水超过15亿》《上线首日新增10万，<奇迹MU：觉醒>能成为下一个征服港澳台的MMO吗？》《掌趣科技：Q1预盈利1至1.45亿元 新产品表现良好》《掌趣科技<奇迹MU：觉醒>冲至IOS畅销榜TOP3》《掌趣科技爆款游戏<奇迹MU：觉醒>正式上线》《15年过去了，<奇迹MU>身披华装作为手游再度觉醒》的多篇新闻道，介绍了权利手游是由十五年前的《奇迹MU》衍生的官方手游版本。2.中国音数协游戏工委、CNG中新游戏研究、国际数据公司共同编写的《2018年中国游戏产业告（摘要版）》。其中载明：“2018年，《奇迹觉醒》前10个月全球流水已经超过21.5亿元，是全球移动游戏收入表中排名第10。”为证明天銮公司因被诉行为所遭受的损失，其提交了如下证据：1.《北京掌趣科技股份有限公司关于公司游戏产品的公告》，其中载明：权利手游2018年1月3日-2018年10月31日用户数量和活跃用户数10 204 397，付费用户数2 448 784，ARPU值（充值流水/付费用户数）879.6元，充值流水215 394.4万元，已确认收入53 841.46万元。2.《北京掌趣科技股份有限公司2018年半年度告》。其中载明：权利手游第一季度用户数量和活跃用户数为6 185 990，付费用户数量1 792 257，ARPU值587元，充值流水1 051 989 338元；第二季度用户数量为2 726 774，付费用户数量612 023，ARPU值785元，充值流水480 454 360元。3.《北京掌趣科技股份有限公司2018年年度告》。其中载明：权利手游第三季度用户数量为984 753，付费用户数量 273 538，ARPU值1821元，充值流水498 099 913元；第四季度用户数量为1 055 306，付费用户数量225 650，ARPU值1497元，充值流水337 744 764元。4.第4369号公证书。该公证书载明：截至2019年1月15日，被诉网站中被诉手游共359.2万人次下载，位居该网站2018年热门手游排行榜榜首。天銮公司主张结合第4369号公证书显示的被诉手游上线时间为2018年5月，被诉手游自上线后，截获了本应属于权利手游的流量，给天銮公司造成了严重经济损失。百度公司认可上述证据的真实性，但认为其不构成，上述证据与其无关。另经询，天銮公司为北京掌趣科技股份有限公司全资子公司北京天马时空网络技术有限公司投资的全资子公司，双方为关联公司。四、与百度公司的抗辩有关的事实为证明其仅提供技术服务且已尽到合理的注意义务，百度公司提交了：1.（2014）京方正内经证字第16979号公证书。该公证书载明：百度公司提供的《百度推广服务合同》需经用户同意后方生效，同时合同中列明了用户可以自己随时设置和修改关键词或链接网站的相关信息，并自行上传或下线；但用户应保证遵守国家法律或法规，其通过百度推广的链接信息不应含有侵犯他人知识产权的内容或指向这些内容的链接等。2.（2015）京方正内经证字第03965号公证书。该公证书载明：百度网公示的《免责声明》中列明了“鉴于百度以非人工检索方式、根据您键入的关键字自动生成到第三方网页的链接，除百度注明之服务条款外，其他一切因使用百度而可能遭致的意外、疏忽、及其造成的损失，百度对其概不负责，亦不承担任何法律责任”等内容，并附有权利人发现百度推广用户侵害其合法权益后，可向百度公司发送权利通知的相关流程介绍。3.（2019）京方正内经证字第02007号公证书。该公证书载明：在2019年3月22日使用北京市方正公证处电脑进入百度推广后台，登录后查看后台代码显示游城公司于2018年7月23日添加了被诉推广链接中的关键词“奇迹觉醒手游”。返回百度网在搜索栏中输入“奇迹觉醒”，并点击搜索后，搜索结果中已不存在被诉推广链接。百度公司表示在收到本案起诉后，其主动停止了被诉推广链接中的推广服务。天銮公司认可上述证据的真实性，但认为百度公司实际提供的是网络推广服务，与游城公司存在合作关系，对游城公司的关键词添加行为负有事前审查义务。五、其他为证明为本案支出的合理开支，天銮公司提交了金额为5万元的律师费发票一张。百度公司认可上述证据的真实性，但认为其行为不构成，上述费用与其无关。另，本案于2019年6月11日进行一审庭前会议时，杨振海曾出庭，并表示游城公司非其成立，其身份是被他人冒用，但本案于2019年10月18日一审开庭审理时，杨振海未到庭参加诉讼，亦未向一审法院提交证据。游城公司未向一审法院提交任何证据。以上事实，有天銮公司提交的著作权登记证书、公证书、网页打印件、告、公告、发票，百度公司提交的公证书等予以证明。一审法院的庭前会议笔录、一审开庭笔录等亦在案佐证。一审法院认为????
一审法院认为：首先，在案证据显示，权利手游官方网站中标注的著作权人为天銮公司，天銮公司也实际运营权利手游，故天銮公司有权就权利手游提起侵害著作权及不正当竞争之诉。其次，游城公司的网站上有被诉手游的宣传和下载信息，且现有证据中没有显示被诉手游有其他的运营主体，结合百度公司提交的证据显示，游城公司添加了涉案关键词进行推广，故在无相反证据的情况下，一审法院确认游城公司是被诉手游的经营者。本案中，天銮公司主张：1.游城公司开发运营被诉手游侵害了其著作权并构成不正当竞争；2.杨振海作为游城公司的独资股东，应对游城公司的前述行为承担连带责任；3.百度公司客观上帮助游城公司实施了关键词推广的不正当竞争行为，应与游城公司、杨振海承担连带责任。一审法院分别评述如下： 一、关于侵害著作权的行为本案中，天銮公司主张游城公司在被诉手游的游戏图标和宣传图片中使用了权利手游中的两个角色形象，侵害了天銮公司就该两个美术作品所享有的信息网络传播权。我国著作权法实施条例中规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。需要强调的是，不同类型作品对独创性的要求不尽相同，对于美术作品而言，其独创性主要体现在在美学领域的独特创造力。本案中的两个游戏形象作为权利手游中的重要组成部分，在整体造型、色彩搭配、线条刻画上体现了权利人独特的选择和设计，达到了美术作品的独创性要求，可以成为受著作权法保护的作品。一般而言，“接触+实质性相似”规则是著作权判定的主要方法和工具。本案中，天銮公司提交的证据显示，权利手游上线时间为2018年1月3日，v1.0版本的被诉手游更新时间为2018年5月30日。在游城公司未提交任何证据的情况下，一审法院根据优势证据原则认定天銮公司在本案中主张的游戏形象发布时间早于被诉手游的上线时间，游城公司具有接触到涉案游戏形象的可能性。经比对，被诉手游使用的游戏图标直接截取了权利手游中“魔法师”形象的头部部分，被诉手游使用的宣传图片中的红色和蓝色形象，与权利手游中的“剑士”“魔法师”形象在颜色搭配、整体造型等独创性要素的体现上无明显差别，构成实质性相似。综上一审法院依据现有证据认定，游城公司未经许可，在被诉手游的游戏图标和宣传图片中使用了与权利手游中近似的“剑士”“魔法师”形象的美术作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得上述作品，侵害了天銮公司享有的信息网络传播权。二、关于不正当竞争行为天銮公司和游城公司作为游戏类行业的经营者，具有竞争关系，天銮公司主张游城公司实施了多项不正当竞争行为，一审法院逐一分析：（一）关于仿冒游戏名称的行为天銮公司主张游城公司使用与权利手游近似的“奇迹封神”名称，并在宣传中使用“MU”标识，属于擅自使用天銮公司具有一定影响的商品名称的不正当竞争行为。反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。根据天銮公司的主张，一审法院认为，认定上述行为构成不正当竞争的前提是权利手游的名称属于“有一定影响的商品名称”。首先，天銮公司在官方网站、游戏界面及相关宣传道中，均使用了“奇迹觉醒”或“奇迹MU：觉醒”作为其运营的权利手游的名称，上述使用行为具有识别天銮公司所提供的游戏产品的作用，足以让相关公众区别天銮公司与其他经营者所提供的产品，属于标识性使用行为。其次，在案证据显示，权利手游自2018年1月上线以来，即在各应用平台上获得了较高下载量，相关新闻道及告数据亦显示权利手游具有众多游戏用户，并获得了较高的游戏收益及市场知名度。故一审法院认定权利手游的名称“奇迹觉醒”“奇迹MU：觉醒”均系天銮公司具有一定影响的商品名称。关于游城公司的行为是否会使相关公众产生混淆和误认，一审法院认为，应当结合权利手游名称中的显著识别部分进行判断。权利手游的相关宣传介绍及新闻道中存在“官方正版MU手游”“战友再聚 重归奇迹 当年一起MU的战友我们帮你找到了”“《奇迹MU：觉醒》是经典魔幻端游大作《奇迹MU》的官方正版MMORPG手游…十五年诚意延续，带给你记忆中的热血与感动；奇迹MU升级再出发，一起见证下一个奇迹！”等类似表述。上述内容能够证明权利手游系《奇迹MU》游戏的正版衍生品，故权利手游名称中的主要组成部分为“奇迹”和“MU”，且“奇迹”和“MU”并非游戏类产品中的固有或通用词汇，因此具有显著的识别性。游城公司将“奇迹封神”作为游戏名称，并结合“MU”标识进行宣传，易使相关公众对被诉手游与权利手游产生混淆误认，或者认为二者存在特定的联系。且在案证据显示有网络用户在被诉网站中针对被诉手游发布了“很强的一款奇迹类游戏，支持正版，致敬经典”的评论，游城公司的行为已经产生了混淆公众的后果。游城公司作为与天銮公司具有竞争关系的同业竞争者，在天銮公司在先对权利手游进行了大量宣传并获得了较高知名度的情况下，应当知道权利手游的存在，但其在被诉手游的名称选择上未进行合理的避让，而是选择了与权利手游极为近似的名称，具有让相关公众产生混淆的主观恶意，其行为具有不正当性，构成反不正当竞争法第六条第一项所规制的不正当竞争行为。（二）关于关键词推广行为天銮公司主张游城公司使用含有权利手游名称的关键字进行百度推广，易使相关公众产生误认，违反反不正当竞争法第二条和第六条第一项之规定。根据百度公司提交的后台公证书，游城公司于2018年7月23日添加了被诉推广链接中的关键词“奇迹觉醒手游”。结合天銮公司的取证情况，在前端公众能够看到的被诉推广链接的标题和网页描述中均未出现“奇迹觉醒”字样，故游城公司对涉案关键词的使用仅为后台行为，该行为并非商业标识类使用行为，不属于反不正当竞争法第六条第一项所规制的行为，故天銮公司主张游城公司进行关键词推广的行为，违反反不正当竞争法第六条第一项之规定，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于游城公司的行为是否违反反不正当竞争法第二项之规定，一审法院认为，一般而言，用户使用“奇迹觉醒”进行网络搜索的目的是为了了解与权利手游有关的信息或下载安装权利手游进行试玩，但游城公司将含有权利手游名称的“奇迹觉醒手游”设置为关键词进行推广，使被诉网站优先于权利手游官网的自然搜索结果靠前展示，结合被诉推广链接标题中使用了与权利手游 近似的“奇迹手游”“黑暗奇迹类3D巨作”等字样，易使一部分本应访问权利手游相关网站的用户通过被诉推广链接访问被诉网站，从而使被诉网站获得更多的点击量。即便该部分用户进入被诉网站后能够意识到该网站中并无权利手游的相关内容，但这并不必然导致其离开该网站。鉴于天銮公司和游城公司都提供手游类产品，用户在进入被诉网站后具有转而下载试玩游城公司游戏产品的可能性，这将造成天銮公司游戏用户的流失和商业机会的丧失。结合前文关于游城公司应当知道权利手游系天銮公司运营且为具有较高知名度的游戏产品的论述，游城公司仍实施涉案关键词推广行为，明显系有意攀附权利手游的知名度，剥夺天銮公司的潜在用户，争夺天銮公司的竞争资源，该行为有悖诚实信用原则和公认的商业道德，属于违反反不正当竞争法第二条之规定的不正当竞争行为。（三）关于虚假宣传行为反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，天銮公司主张游城公司在被诉手游的宣传中使用了与权利手游宣传中近似的“奇迹十五年 重装回归”宣传语，构成虚假宣传。对此，一审法院认为上述宣传用语系在第三方网站（中出现，且含有宣传用语的图片上有该网站的水印，故仅依据现有证据不足以证明上述宣传行为系游城公司实施。对于天銮公司的该项主张，一审法院不予支持。三、关于法律责任（一）游城公司和杨振海的法律责任游城公司应当就其侵害信息网络传播权及构成不正当竞争的行为承担法律责任。关于停止，鉴于现有证据仅能证明涉案关键词推广行为已经停止，对于游城公司实施的侵害天銮公司信息网络传播权及使用天銮公司具有一定影响的商品名称的行为，因尚无明确证据证明已经停止，故游城公司应当立即停止涉案上述行为。关于经济损失，因现有证据无法证明天銮公司的实际损失或游城公司的违法所得，一审法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：1.权利手游具有较高的知名度，且为天銮公司带来了较为稳定的收益；2.游城公司同时实施了侵害天銮公司信息网络传播权及不正当竞争的多项行为，具有明显的主观恶意；3.被诉手游的下载量较大，影响范围较广；4.被诉手游仅使用了权利手游中的两个角色形象及游戏名称，并不涉及游戏中的其他内容。综合以上因素，一审法院将经济损失酌定为1 000 000元，天銮公司主张的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。天銮公司主张的合理开支数额合理，且有票据证明，一审法院予以支持。游城公司作为一人有限责任公司，在其法定代表人即独资股东杨振海未提交证据证明公司财产独立于其个人财产的情况下，应当与游城公司承担连带责任。杨振海虽称其身份系被冒用，但未就此提交证据，一审法院不予采纳。（二）百度公司的法律责任百度公司提交的证据显示，涉案关键词系游城公司自行添加设置，百度公司作为关键词推广服务提供商，对游城公司设定并使用涉案关键词的行为除提供技术服务之外，并无更高程度的参与，故其仅应在合理范围内承担注意义务，对涉案关键词的设置无事前审查之义务，且百度公司在收到本案起诉后进行了排查，并主动停止了推广服务，尽到了合理注意义务，不存在主观过错。对于天銮公司要求百度公司承担赔偿责任，一审法院不予支持。游城公司和杨振海经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法作出缺席判决。一审裁判结果
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第八条第一款、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起，游城公司立即停止涉案侵害信息网络传播权及不正当竞争的行为；二、一审判决生效之日起十日内，游城公司赔偿天銮公司经济损失1 000 000元及合理开支50 000元，杨振海就前述款项承担连带责任；三、驳回天銮公司的其他诉讼请求。
二审法院认定事实
二审期间，游城公司向本院提交以下证据：1.1份齐欣公司与天津源达网络科技有限公司（简称源达公司）签订的《网络推广服务合同》，2份源达公司与乐推公司签订的《服务框架合同》，1 份乐推公司与掌昆公司签订的《服务框架合同》，2份乐推公司与天津鼎鹿中原网络科技有限公司签订的《服务框架合同》；2.百度广告后台截图；3.微信群聊天记录截图；4.乐推公司出具的情况说明及企业工商信息；5.被诉手游网页截图；6.小瓜游戏界面及网页截图；7.掌昆公司ICP认证及域名、商标截图、企业工商信息、天眼查截图、启信宝显示目前持有的游戏截图；8.从天銮公司证据显示的飞翔下载、游戏鸟下载的被诉手游运行视频；9.广州市天河区法院杨振海起诉游城公司、谢源公司决议纠纷一案卷宗材料；10.杭州市东方公证处（2021）浙杭东证字第7552号、第7533号、第7534号公证书，分别对从“游戏鸟”网站下载被诉游的过程、相关微信聊天记录、游城公司的百度广告账号后台的操作记录进行了公证；11.被诉网站页面截图；12.裁判文书网截图；13.奇迹觉醒商标所有权网页截图。杨振海向本院提交以下证据：广州市天河区法院（2021）粤0106民初6017号杨振海起诉游城公司、谢源公司决议纠纷民事判决书及裁判文书生效证明。天銮公司向本院提交以下证据：微信账号昵称可修改截图。本院补充查明：一、关于游城公司抗辩的相关事实游城公司提交的（2021）浙杭东证字第7552号公证书记载：从游戏鸟网站上搜索并下载被诉手游奇迹封神官网版v1.7.4，下载并安装完毕打开该游戏软件后，显示“此应用专为旧版Android打造，因此可能无法正常运行。请尝试检查更新或与开发者联系。”后出现载有“小瓜游戏”的界面，后续出现游戏图案画面后，提示网络问题，退出游戏。整个取证过程中未显示任何游戏开发或经营主体名称。二、关于杨振海抗辩的相关事实2021年，杨振海以公司决议纠纷为由将游城公司、谢源起诉至广州市天河区人民法院，案号为（2021）粤0106民初6017号。在该案中，杨振海称其于2018年曾丢失身份证，近期发现其在诉讼案件中作为其他公司股东被起诉，遂前往工商登记部门查询，才发现自己丢失的身份证被人冒用并注册登记成游城公司股东、法定代表人等，公司决议及章程中的签名皆非其所签。故要求法院依法确认游城公司于2018年6月30日产生的公司章程无效，并要求判令游城公司向工商登记机关办理变更相关登记手续，将游城公司股东、法定代表人等由杨振海变更为谢源。该案判决对杨振海主张的其被他人冒用名义进行游城公司工商登记的事实予以认定，并判决支持了杨振海的全部诉讼请求。该院于2022年5月出具裁判文书生效证明，记载：该案文书已于2022年3月28日发生法律效力。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审法院认为
本院认为：根据当事人的二审诉辩主张，本案存在如下争议焦点：一、天銮公司是否有权提起本案诉讼在无相反证据的情况下，根据作品的署名推定权利归属。本案中，天銮公司在一审中提交的权利手游启动界面中显示了权利手游的名称，且下方标注有“著作权人：天銮公司”字样，同时天銮公司亦是北京天马时空网络技术有限公司的全资子公司，故在无相反证据的情况下，可以认定天銮公司有权就权利手游提起著作权及不正当竞争之诉。游城公司的相关上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、游城公司的被诉行为是否侵害天銮公司的信息网络传播权及构成不正当竞争二审中，游城公司主张其并非被诉行为的适格主体，亦不存在被诉行为。对此，本院认为，关于游城公司是否侵害天銮公司的信息网络传播权。游城公司关于被诉手游的下载视频公证中显示被诉手游已无法正常运行，且被诉手游打开后未显示任何权利主体信息，其在案证据无法证明被诉手游的经营者主体，亦不足以证明被诉网站上的内容系被诉手游的经营者自行制作上传，游城公司作为被诉网站的经营者，应对其经营网站上的行为承担责任。天銮公司在本案中主张的两个游戏角色形象构成美术作品，被诉网站上展示的被诉手游的游戏图标和宣传图片与天銮公司主张的两个美术作品构成实质性相似，游城公司作为被诉网站的经营者，未经权利人的授权或许可，在其所运营的网站针对被诉手游下载页面使用与天銮公司享有著作权的美术作品构成实质性相似的美术形象进行宣传推广，使得相关公众可以在其选定的时间或地点浏览、获取涉案美术作品，其行为侵犯了天銮公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权。关于游城公司的被诉行为是否构成不正当竞争行为。本院认为，首先，关于仿冒游戏名称的行为，根据在案证据显示，可以认定权利手游的名称“奇迹觉醒”“奇迹MU：觉醒”系天銮公司具有一定影响的商品名称，其中主要组成部分“奇迹”和“MU”具有显著的识别性。游城公司将“奇迹封神”作为游戏名称，并结合“MU”标识进行宣传，易使相关公众对被诉手游与权利手游产生混淆误认，或者认为二者存在特定的联系。游城公司作为与天銮公司具有竞争关系的同业竞争者，在天銮公司在先对权利手游进行宣传并获得较高知名度的情况下，应当知道权利手游的存在，但其选择了与权利手游极为近似的名称，易使相关公众产生混淆，其行为构成反不正当竞争法第六条第一项所规制的不正当竞争行为。其次，关于关键词推广行为，对被诉手游添加关键字进行百度推广的行为系使用游城公司的账户完成，上述添加关键词“奇迹觉醒手游”进行推广的行为，使得被诉网站优先于权利手游官网的搜索结果展示，达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果，易使部分本应访问权利手游相关网站的用户通过被诉推广链接访问被诉网站，从而使被诉网站获得更多的点击量，将造成天銮公司游戏用户的流失和商业机会的丧失。该行为有悖诚实信用原则和公认的商业道德，属于违反反不正当竞争法第二条之规定的不正当竞争行为。游城公司对于被诉行为不予认可，但未能提供充足的证据证明其主张，故其相关上诉主张，本院不予支持。三、杨振海就被诉行为是否应当承担责任二审中，杨振海提交（2021）粤0106民初6017号生效民事判决书作为新证据，该判决对杨振海主张的其被他人冒用名义进行游城公司工商登记的事实予以认定，现杨振海作为一人有限责任公司游城公司工商登记载明的唯一股东的事实已被生效判决推翻，其在本案中不应就被诉行为与游城公司承担连带责任，故本院对一审判决中关于杨振海应承担法律责任的认定予以纠正。四、一审法院对损害赔偿数额的判定是否合理一审中，游城公司经一审法院传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃了答辩及质证的权利。一审法院在缺席审理的情况下，综合考虑权利手游的知名度、游城公司的行为及主观恶意，酌定经济损失的赔偿数额为 1 000 000元。二审中，游城公司上诉主张对于一审法院认定的经济损失不予认可。因现有证据无法证明天銮公司的实际损失或者游城公司的违法所得，对此，除一审法院已考虑的因素外，本院考虑到侵害信息网络传播权行为仅涉及在被诉网站上使用权利手游两个角色形象的美术作品进行宣传，被诉图案数量较少；仿冒游戏名称及添加关键词进行推广的不正当竞争行为，虽然可以达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果，但鉴于本案中被诉手游除两个角色形象及游戏名称外并未涉及权利手游的其他实质内容，最终被诉手游所吸引的网络用户流量变现能力有限。故综合考虑本案上述情况，一审法院酌定经济损失的赔偿数额明显过高，本院酌情变更本案经济损失的赔偿金额为500 000元。游城公司关于赔偿金额的部分上诉主张成立，本院予以支持。关于合理开支金额，天銮公司在一审中提交了金额为5万元的律师费发票一张，其主张的合理开支数额合理，且有票据证明，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。二审裁判结果
综上，游城公司关于被诉行为不构成的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。但游城公司关于赔偿金额的部分上诉主张成立，且因杨振海在二审中提交新证据，导致一审认定部分有误，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初30073号民事判决第一项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初30073号民事判决第三项；三、变更北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初30073号民事判决第二项为本判决生效之日起十日内，广州游城网络科技有限公司赔偿上海天銮网络技术有限公司经济损失500 000元及合理开支50 000元；四、驳回上海天銮网络技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回广州游城网络科技有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30 800元，由上海天銮网络技术有限公司负担12 800元（已交纳），由广州游城网络科技有限公司负担18 000元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费28 500元，由上海天銮网络技术有限公司负担7500元（于本判决生效后七日内交纳），由广州游城网络科技有限公司负担21 000元（已交纳14 250元，于本判决生效后七日内交纳6750元）。本判决为终审判决。??
审 判 长 冯 刚
审 判 员 李志峰
审 判 员 章瑾
二〇二二年十二月三十日
法 官 助 理 刘 琳
书 记 员 项 童
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附件二：
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附件四：
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