抵押权代持合规操作指引

　　抵押权代持的效力与风险——非典型担保如何获司法确认？

　　在我国不动产抵押登记实践中，部分地方登记机构出于监管惯性或操作规范限制，明确要求抵押权人必须为持牌金融机构，这一行政性约束与市场融资需求形成尖锐冲突。实体企业作为债权人时，为保障债权实现需设立不动产抵押担保，却因登记资格限制无法直接成为登记抵押权人，只能通过“抵押权代持”这一变通方式，由符合登记条件的主体代为持有抵押权。这种非典型担保模式虽解决了登记障碍，却因权利外观与实质权利分离，引发大量法律争议，其效力认定与风险防范成为司法实践与市场交易中的核心难题。本文结合典型案例与法律规范，深入剖析抵押权代持的效力边界、风险症结及司法确认路径，为市场主体提供实操指引。

　　一、实践难点：登记壁垒催生抵押权代持乱象

　　我国《民法典》第三百八十八条明确规定，债权人有权就债务人或第三人提供的抵押财产优先受偿，并未对抵押权人的主体资格作出限制性规定。但在地方登记实践中，诸多不动产登记机构沿用旧有操作规范，将抵押权人限定为银行、信托公司等持牌金融机构，拒绝为非金融类实体企业办理抵押权登记。

　　这一登记壁垒背后，既有对非金融机构从事借贷业务的监管担忧，也有登记机构对自身责任风险的规避考量。然而，市场融资需求并未因登记限制而减少，实体企业之间的大额借贷、债权转让等交易中，债权人对抵押担保的需求日益迫切。在合规路径缺失的情况下，抵押权代持成为主流选择——由符合登记条件的金融机构（如信托公司、小额贷款公司）作为名义抵押权人完成登记，实际债权人与名义抵押权人签订代持协议，约定双方权利义务。

　　此类代持行为虽解决了登记难题，却因缺乏明确的法律规范指引，极易引发纠纷。当抵押人违约拒不履行债务时，名义抵押权人与实际债权人之间的权利冲突、抵押人的抗辩理由，往往导致实际债权人的优先受偿权难以实现，成为制约市场交易安全的突出问题。

　　二、典型案例：预备合并之诉助力代持权利司法确认

　　

　　某资产管理公司（以下简称“资管公司”）通过仲裁程序获得对某实业公司（以下简称“抵押人”）的合法债权，债权金额共计8000万元。为保障债权实现，抵押人以其名下位于核心商圈的商业物业提供抵押担保，评估价值1.2亿元。

　　因当地登记机构明确拒绝为资管公司办理抵押权登记，资管公司与某信托公司（以下简称“代持人”）签订《抵押权代持协议》，约定由信托公司作为名义抵押权人完成抵押登记，实际抵押权人为资管公司，信托公司仅代为持有权利，无实质处分权，处置抵押财产需完全服从资管公司指令。随后，信托公司与抵押人签订《抵押合同》并完成不动产抵押登记，登记证明载明抵押权人为信托公司。

　　债务到期后，抵押人未能履行还款义务，且拒不配合处置抵押物业。资管公司多次协商无果后提起诉讼，请求法院确认其为案涉抵押财产的实际抵押权人，享有优先受偿权，并判令抵押人配合处置抵押财产。

　　诉讼策略设计：预备合并之诉锁定救济路径

　　考虑到抵押权代持在司法实践中存在效力争议，资管公司采用“预备合并之诉”的诉讼策略：

主位诉讼请求：确认资管公司为案涉抵押财产的实际抵押权人，对抵押财产折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；备位诉讼请求：若法院不支持主位请求，则确认代持人信托公司为合法抵押权人，判令信托公司在获得优先受偿权后，将所得款项支付给资管公司。

　　这一策略的核心价值的在于，无论法院对抵押权代持效力作出何种认定，均可通过不同请求权基础保障实际债权人的权益，避免因单一诉讼请求被驳回而丧失救济途径。

　　法院裁判逻辑：实质重于形式原则的适用

　　

　　法院经审理认为，本案争议焦点在于抵押权代持关系的效力及实际债权人的权利归属。

代持关系真实性认定：资管公司提交的《抵押权代持协议》、资金流水、沟通记录等证据，能够形成完整证据链，证明代持协议系双方真实意思表示，资管公司为实际债权人及抵押权人，信托公司仅为名义持有人，未实际出资也未享有实质权利；代持目的合法性判断：案涉代持行为系因地方登记实践限制而产生，目的是保障合法债权实现，不存在规避法律强制性规定、损害国家利益或第三人合法权益的情形，符合公平原则；实质权利优先保护：根据“实质重于形式”的民事裁判理念，民事法律关系的认定应探究当事人真实意思表示，而非仅以权利外观为准。案涉抵押登记虽名义上归属于信托公司，但实际权利义务由资管公司承受，认定资管公司享有优先受偿权，符合权利义务相一致原则。

　　最终，法院采纳主位诉讼请求，判决确认资管公司为案涉抵押财产的实际抵押权人，对抵押财产处置所得价款在8000万元债权范围内享有优先受偿权。

　　三、抵押权代持的核心风险解析

　　上述案例虽实现了权利确认，但实践中多数抵押权代持纠纷因风险防控不足导致实际债权人权益受损。结合司法实践，抵押权代持的核心风险主要集中于三个方面：

　　1. 权利外观冲突风险：抵押人的抗辩与第三人挑战

　　抵押登记具有公示公信力，登记载明的名义抵押权人被推定为合法权利人。当实际债权人主张权利时，抵押人常以“登记权利人并非实际债权人”为由抗辩，拒绝履行担保责任；若名义抵押权人擅自将抵押权转让给第三人，或因自身债务导致抵押权被查封、冻结，实际债权人的权利将面临第三人的挑战，优先受偿权可能落空。

　　2. 名义持有人道德风险：擅自处分与履职不当

　　名义抵押权人作为登记权利人，具备法律上的处分权能。若其违背代持协议约定，擅自将抵押权转让、出租或设定二次抵押，或在实际债权人主张权利时拒绝配合诉讼、处置财产，甚至与抵押人恶意串通损害实际债权人利益，将直接导致实际债权人的权利受损。此类道德风险因代持关系的隐蔽性，事后举证与追责难度极大。

　　3. 证据链不完善风险：代持关系难以认定

　　司法实践中，法院认定抵押权代持关系成立的核心前提是“证据充分且真实”。若实际债权人未签订书面代持协议，或协议内容模糊（如未明确权利归属、处置权限），缺乏主债权合同、资金流水、抵押合同、沟通记录等配套证据，将无法证明代持关系的真实性，可能被法院认定为名义抵押权人与实际债权人之间存在其他债权债务关系，进而驳回优先受偿权主张。

　　四、风险防范体系：从合规设计到诉讼准备的全流程把控

　　抵押权代持的风险防控需贯穿交易全流程，通过严谨的合规设计、完善的证据留存与科学的诉讼策略，最大化降低风险敞口。

　　1. 签订规范的书面代持协议

　　代持协议是认定权利归属的核心依据，需明确以下关键内容：

双方主体身份及权利义务，明确约定实际债权人与名义抵押权人的身份，名义抵押权人仅享有代持权限，无独立处分权；抵押财产信息、主债权金额及履行期限，与主债权合同、抵押合同内容保持一致；处置流程约定，明确名义抵押权人需在实际债权人发出书面指令后，配合办理抵押财产处置、诉讼维权等事宜；违约责任条款，约定名义抵押权人擅自处分权利、拒绝履职的赔偿责任，提高违约成本。

　　2. 完善证据链留存机制

　　实际债权人需全面留存交易过程中的各类凭证，形成完整证据链：

核心证据：主债权合同、抵押合同、《抵押权代持协议》原件，不动产登记证明复印件（需加盖登记机构公章确认）；辅助证据：资金支付凭证（如借款转账记录、利息支付记录）、双方沟通记录（邮件、微信、会议纪要）、名义抵押权人出具的《权利确认函》等；证据保管：所有证据需留存原件，重要电子证据进行公证或区块链存证，避免证据灭失或被篡改。

　　3. 优化诉讼策略设计

　　借鉴前述案例的“预备合并之诉”模式，实际债权人提起诉讼时应设计多层次请求权方案：

主位请求优先主张确认实际抵押权人身份及优先受偿权，以实质权利为核心依据；备位请求明确名义抵押权人的权利归属及款项支付义务，作为兜底保障；诉讼过程中，重点举证代持关系的真实性、目的合法性，援引“实质重于形式”的裁判原则，强化说理逻辑。

　　五、最终建议：在制度约束下实现风险可控的权利保护

　　抵押权代持是市场主体应对地方登记实践限制的创新举措，其本质是对非典型担保方式的探索。从司法实践来看，法院在认定代持效力时，核心考量的是“法律关系真实性”与“目的合法性”——只要代持行为基于合法债权、意思表示真实、不损害国家利益及第三人权益，且有充分证据佐证，通常会依据“实质重于形式”原则确认实际债权人的优先受偿权。这一裁判导向，既尊重了市场交易现实需求，也为非典型担保的司法认定提供了明确指引。

　　对市场主体而言，抵押权代持虽非理想担保模式，但在当前登记制度约束下，仍是保障债权实现的可行路径。为实现风险可控，需重点把握三点：

坚守合法性底线，确保代持目的是保障合法债权，避免利用代持规避金融监管、从事违法借贷活动；强化全流程合规，通过规范的代持协议、完整的证据链，固定权利归属与履行规则；精准设计诉讼策略，以预备合并之诉等方式锁定救济路径，最大化降低权利实现风险。

　　从制度完善角度而言，地方登记机构应摒弃不合理的主体限制，回归《民法典》确立的“权利保障”核心，允许合法债权人办理抵押权登记，从源头减少代持纠纷。同时，建议最高人民法院出台司法解释，明确抵押权代持的法律要件与效力认定标准，为司法实践提供统一指引，进一步优化市场化营商环境。

　　本文标题：抵押权代持合规操作指引

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