上海银行再回应-职员行为合规

　　裁判要旨

　　期货公司从业人员私自接受期货交易者委托进行违规交易，在双方就该种交易蓄意隐瞒期货公司的情况下，员工行为系其个人行为，并非职务行为。员工并非接受期货公司指示，或为期货公司利益而作此行为，期货交易者的损失与期货公司的管理行为无因果关系，该行为的法律后果不应由期货公司承担。

　　案情

　　原告：康某

　　被告：建某期货有限责任公司（以下简称建某期货）

　　2020年3月26日，康某向建某期货申请开户进行期货交易。建信期货向康某出具了《普通投资者适当性风险揭示书》《普通投资者适当性匹配意见告知书》，双方在线签署《期货经纪合同》《客户须知》等。其中，《客户须知》第三条第二款规定，“客户应当知晓期货交易中任何获利或者不会发生损失的承诺均为不可能或者是没有根据的，期货公司不得与客户约定分享利益或共担风险。”2020年3月27日，康某在建信期货处开通期货账号。自2013年以来，朱某已在上海良某期货经纪有限公司（以下简称良某期货）任职。2014年4月，良某期货改名为建某期货。

　　2020年7月11日，康某与朱某加为微信好友，2020年7月22日，康某（以下聊天记录中简称康）与朱某（以下聊天记录中简称朱）微信聊天记录发生如下对话：朱：“行啊，想合作的话，准备好资金随时可以，多了也不要，就300-500的规模，我们都是打小市值的”；康：“好的，听老师的”；朱：“可以的，准备好一个户，账号密码丢过来，我们这里买，你看着自己的账户，一般都是一个标的一个标的结算。不过康总，这个事儿只能是你和我知哈，毕竟和公司的工作不是一路的，望谅解”；康：“好的”。

　　2020年7月24日的聊天记录显示：朱：“多少资金康总，你自己说了算。多少我都带着你做，一起赚一起亏。提成这事我不敢要啊。你是我们良某期货时期的老客户了，还是我们陈总朋友。赚了再说行吧。有难同当了再谈有福同享嘛。”康：“老师有赚肯定要有抽成。”“二成三成的能做好康总看着给。”2020年7月26日微信聊天记录显示：朱：“所有的事康总替我保密哈”；康：“好的”。之后又有聊天记录显示：朱：“康总不好意思，因为银行员工的关系，我不方便有资金往来，用的是我朋友的卡：某行，上海市普陀区中山北路支行。”康：“没事，还有老师我就汇100，零头就不汇了，你看怎么样。”朱：“好的，没问题。”康：“当时说20-30，我不与老师讨价还价，老师能够帮忙赚钱，我多付10%无所谓。”朱：“谢康总，股票的损失我全记录着，之后的盈亏，我会全部算着的，过年前我们一起算好吧。”

　　2021年10月13日聊天记录显示：康：“现在做什么已经不重要了，造成的损失你需要给我一个交代，我直说吧，我的目的只有一个，赔偿损失”；朱：“我也无能为力，赚钱的时候我也只是帮忙，你自己几次心态亏损造成的损失，不管是之前甲醇赚了也好，螺纹跌了我说坚持也罢。但凡坚持这次的亏损也只是小损失。我不能因为后期帮忙，你的止损亏钱我来买单是吧？”康：“赚钱的时候我给你一百万我二话没说吧，现在出了问题，那就都是我自己的责任？我会找期货公司的。”

　　2021年10月20日聊天记录显示：朱：“我努力凑钱给你这100万啊，一份工作让我承担这亏损我也承担不了啊。是吧”；康：“你上次说其余的部分一起跟公司沟通解决指的是什么意思？”；朱：“你不是说要赔偿吗？我没那个能力”；康：“那这个赔偿谁来赔呢，你们公司什么意见？”朱：“你不是投诉了吗，我不知道啊。公司也才知道。”

　　2021年11月9日，建某期货出具《关于给予朱某开除处分的决定》，载明：“朱某作为期货从业人员，私下与客户达成合作并指导客户进行期货交易，收受客户分成款，其行为违反了中国证监会《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》（证监会令第145号）第十条，《期货公司从业人员执业行为准则》（建期总发〔2018〕68号）第十五条的有关规定。根据《期货公司员工违规处理办法》（建期总发〔2017〕49号）第四十五条之规定，经公司总裁办公会2021年第27次会议审议、征求工会意见并经公司党委会2021年第15次会议审批，决定给予朱某开除处分。”同日，朱某签收该份决定。

　　2022年9月23日，上海证监局出具《关于对朱某采取出具警示函措施的决定》，载明朱某在建某期货任职期间，存在以下违规事实：一是不具备期货投资咨询资格但向投资者提供具体的期货投资咨询建议，构成了《期货公司期货投资咨询业务试行办法》第三条第二款规定的行为。二是与客户约定分享利益，构成了《期货公司期货投资咨询业务试行办法》第十三条第一款第一项规定的行为。上述行为违反了《期货从业人员管理办法》第十五条第三项的规定，根据《期货从业人员管理办法》第二十九条的规定，现决定对朱某采取出具警示函的监督管理措施。

　　审理中，康某自述知晓朱某违规与其进行合作，但是朱某教唆其不要向建某期货陈述真实情况，其冒着违规风险和朱某合作是因为想赚钱，其自身虽有过错，但建某期货管理不当也对其损失发生有过错，应当承担责任。

　　审判

　　上海金融法院经审理后认为，本案争议焦点在于原告康某因与被告建某期货当时的员工朱某合作进行期货交易而产生的损失是否应由建某期货承担。康某认为，朱某作为建某期货的工作人员，其违规行为导致康某期货交易产生损失，建某期货对员工管理不当存在过错，该损失应由建某期货予以赔偿。建某期货则认为，朱某的行为系个人行为，建某期货对康某损失产生没有过错，不应赔偿。

　　法院认为，首先，朱某的行为并非职务行为，所造成的后果不应由建某期货承担。经审查，康某在建某期货开立期货账户时，双方签订了《期货经纪合同》，建某期货并对康某进行了投资者适当性评估，并向其送达了《客户须知》等文件，建某期货已将期货交易需要知晓的事项、期货交易存在的风险、期货公司不得与客户约定分享利益或共担风险等事项告知了康某，履行了适当性管理义务，故康某在开户时应当了解期货交易的风险及要求。审理中，康某陈述在接受朱某的指示之前，也自己进行过期货交易，故对于期货交易也具有一定认知，其自述也清楚朱某为其提供期货投资建议系违规行为，但为了赚钱而愿意冒风险与朱某合作进行投资，双方并约定了投资分成。合作过程中，朱某明确告知康某该做法与公司规定不一致，让康某不要告诉公司，并要求康某将分成打入第三人账户，康某均予以同意，并将100万元分成转入朱某提供的第三人账户。从双方合作过程来看，双方均明知该合作交易行为违规，并合意隐瞒建某期货，朱某并非接受建某期货的指示，或为建某期货的利益而作此行为，朱某的行为系其个人行为，并非作为建某期货员工的职务行为，该行为的法律后果不应由建某期货承担。

　　其次，在本案的民事赔偿法律关系中，建某期货的管理行为与原告康某损失没有直接因果关系。康某认为建某期货存在员工管理不当的过错，但康某本可以及时向建某期货或相关监管部门告知情况，却一直刻意隐瞒直至大额损失发生，康某与朱某的行为与案涉交易损失具有直接因果关系。从建某期货提供的证据来看，其要求员工签署《员工执业行为合规承诺书》、向员工发送《投资咨询业务的合规提示》等行为也尽到基本管理职责，对于员工与外部人串通隐瞒的行为，确实难以知晓。而且，建某期货即便存在员工管理不当的行为，也应由行政监管部门进行核查处理，而且处理结果也不影响康某与朱某的行为与案涉交易损失具有直接因果关系的认定，故对康某申请法院进一步调查建某期货是否因本案事项受到监管部门处理的申请，不予采纳。此外，康某援引的《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称《期货和衍生品法》）系2022年8月1日起施行，本案行为发生于该法律实施之前，不应适用。而且，该法第六十九条第三款规定：“期货经营机构从事期货业务的人员在从事期货业务活动中，执行所属的期货经营机构的指令或者利用职务违反期货交易规则的，由所属的期货经营机构承担全部责任”，但本案中朱某并非执行建某期货的指令，也并非利用职务之便，其行为所造成的损失不应由建某期货承担责任。故对康某的意见，不予采信。上海金融法院一审民事判决，驳回原告康某的诉讼请求。一审判决作出后，双方当事人均未上诉，一审判决生效。

　　评析

　　张娜娜

　　上海金融法院

　　综合审判一庭审判团队负责人

　　三级高级法官

　　自20世纪90年代中国第一家期货交易所成立以来，中国期货市场迎来快速发展期，交易品种不断增加、参与主体日益多元、市场规模不断扩大。因期货交易具有杠杆高、风险大、投机性强的特点，法律及行政监管对期货经营机构、期货交易者均作出了严格的准入限制，对期货从业人员亦作出严格的行为规范。《期货公司期货投资咨询业务试行办法》第十三条以“列举”加“兜底”的规范方式，对期货公司及其从业人员在开展期货投资咨询服务时，禁止从事的行为进行规定，其中包括不得向客户做获利保证，或者约定分享收益或共担风险。而当期货公司从业人员从事上述禁止性事项导致客户损失时，该等行为之后果应否由期货公司承担在实践中争议较大，该争议实质牵涉两方面问题：一是期货从业人员行为是否为职务行为的认定；二是期货公司日常管理行为与客户损失是否有因果关系的判断。

　　一、期货公司承担替代责任之法理分析

　　《期货和衍生品法》第六十九条第三款规定：“期货经营机构从事期货业务的人员在从事期货业务活动中，执行所属的期货经营机构的指令或者利用职务违反期货交易规则的，由所属的期货经营机构承担全部责任”。尽管《期货和衍生品法》发布于2022年，但该规定本质是对职务代理行为产生后果归属于被代理人等民法规定在特别法中的重述和演绎。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百九十一条也规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该等规定的法学原理在于，期货公司工作人员和期货公司之间系从属性用工关系。用工方和劳动者应视为一个整体，劳动者属于用工方之“手臂”，最终损害的发生与用工方违反了选任、监督、指示、安全保障的法定义务不无关系。因而用工方对最后的损害结果也应承担相应的责任，而不能通过向劳动者追偿而转嫁风险。其目的一方面在于减少或避免期货公司侵权行为的发生，促使期货公司提高管理水平，更严格地约束工作人员，减少损害发生。另一方面，期货交易杠杆性强、风险度大，而与员工个人赔偿能力相比，期货公司的赔偿能力更为充足，由期货公司直接承担责任有利于保护受害人的合法权益。以代理行为理论为起点，如何判断期货公司从业人员之行为是否属于职务行为，须先考察职务行为通常之构成要件，再结合具体期货相关行为予以认定。

　　二、期货公司从业人员职务行为之司法认定

　　（一）职务行为之构成要件

　　根据学理及《民法典》的规定，职务行为的构成需要三个要件。其一，代理人需要是法人或者非法人组织的工作人员，二者存在劳动关系或委托关系，即职务代理人被纳入法人或非法人组织的机构内，为其工作。其二，需以法人或者非法人组织名义实施法律行为，这是显名主义的具体应用，以区分个人行为与职务行为。其三，该行为需与其职务范围有关，这涉及是否为有权代理。而通常情况下，期货公司工作人员接受期货公司之委托，从事期货交易行为，符合与期货公司之间存有劳动关系、以期货公司名义实施法律行为、行为与职务范围有关等构成要件，因此，期货公司工作人员实行与其工作有关之交易行为时，该法律后果及责任大多归因于期货公司所承担。但需注意特定情况下职务行为与个人行为的区分，即是否系执行工作任务的行为。

　　（二）执行工作任务的认定标准

　　根据职务行为的构成三要件，认定职务行为在第一要件是否存有劳动合同及第二要件是否以公司名义从事活动两方面较容易判断，但在判断第三要件是否系执行工作任务的行为时则比较复杂。王泽鉴教授认为：“所谓职务的范围，应当是指一切与雇用人所命令执行的职务具有通常合理相关联的事项。这一事项，与雇用人所委托办理的事务，既具有内在联系，雇用人可以加以预见并事先加以防范，因此得以计算其损失于整个企业之内而设法予以分散”。即王泽鉴教授认为界定执行工作任务范围的核心在于有内在关联。台湾学者黄立对执行职务下定义为：“执行职务应指他人为雇用人的利益作为，不论其工作是否有报酬，只要受雇人所给付者，系由他人确定的工作，其工作报酬可高可低，可为纯事实上的工作、经济上的工作、法律性的工作”。该定义认为界定执行工作任务范围的核心在于为用人者利益而为。

　　总而言之，学界及司法实务界中，“执行工作任务”的认定主要存在主观说、客观说和折中说三种观点。

　　观点一：主观说。主观说认为，界定被使用人的活动是不是属于法律条文中规定的执行工作任务，应当从当事人的意思内容出发来判断。主观说又包括用人者意思说和被使用人意思说这两种，即分别从雇主和员工的意思表示出发。但主观说可能导致主观不当意图反受法律保护。故在司法实践中，纯粹采用主观说判断职务行为较为少见。有法院认为，动机因素是主观考量的内容，难以通过客观的证据来予以证明。个人的主观目的既不能取代和否定为执行工作任务需要外出的动机，也不能从整个时空的标准上影响执行工作任务行为的界定。

　　观点二：客观说。客观说认为，应以行为的外观为标准，只要行为从外观上属于社会观念上的执行职务，无论公司还是员工主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴。

　　观点三：折中说。折中说认为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断，员工和雇主主观上认为是执行职务行为，在客观上又不悖于情理，就可认定该行为是执行职务。例如，有法院认为，考量用人单位工作人员的行为是否属于执行工作任务（职务行为），需要同时符合下列标准：第一，实施时间、实施地点是否在工作时间、工作地点。第二，是否有单位的授权或足以使人相信有单位的授权。第三，所得收益是否归于用人单位。第四，用人单位是否明知。第五，用人单位是否有权对行为人的行为进行监督和制止。

　　随着社会经济的发展，民商事行为日趋复杂化，折中说观点通常结合如行为的内容、行为的时间、地点、场合、行为之名义（以用人单位名义或以个人名义）以及行为的受益人（为用人单位受益或个人受益），以及是否与用人单位意志有关联等等因素进行考察，较为全面。本案亦是采用折中说观点判断是否构成执行工作任务的行为。

　　三、期货公司从业人员职务行为的特殊性考量

　　虽然期货公司从业人员职务行为与一般职务行为的认定标准在原则上是一致的，但鉴于期货行业高风险的特殊性，以及期货从业人员对于市场信息的先天优势，为保护投资者权益以及控制期货市场风险，期货公司从业人员的职务行为认定还有一些特别的考量因素，这在司法实践中也有体现。如李某诉某期货公司期货经纪合同纠纷案，该案中，从2010年8月至2014年5月，李某的账户共发生2万多次交易记录，成交金额达200多亿元。2014年6月李某对其中1万多次交易有异议，认为系期货公司的工作人员私自登陆其账户并进行交易等，给其造成巨额亏损，开始多次向湖南证监局等部门进行信访、投诉举报。湖南证监局对李某的投诉进行多次答复，载明，2011年11月18日期货公司工作人员彭某在李某账户中进行过平仓操作，该行为违反了《期货从业人员管理办法》等规定。最高人民法院认为，李某主张案涉争议1万多笔交易由期货公司员工操作，在期货公司有员工曾操作李某账户，且案涉争议1万多笔交易发出指令的IP地址均为期货公司的情况下，期货公司作为交易记录的持有者，其更有能力证明案涉争议交易的具体操作地址和操作人，应当对该争议交易指令不是其员工操作承担举证证明责任，但期货公司未能就此提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。李某关于案涉争议交易系由期货公司员工操作的主张，予以确认。期货公司对其员工负有监督管理职责，督导员工严格遵守法律法规及行业规则，禁止员工接受客户委托进行交易。本案期货公司对其员工未尽到监督管理职责，存在过错。从事实后果看，期货公司已从其员工的违规行为中受益。期货公司应当就1万多笔交易对李某造成的损失承担相应的过错赔偿责任。

　　该案中，关于期货从业人员是否为职务行为，法院从实体上分析了交易行为是否以期货公司或者期货从业人员之名义，以及期货公司是否因行为受益等；还从程序上将举证责任分配给期货公司，在发出交易指令的IP地址为公司的情况下，由期货公司证明该交易并非由公司员工操作，这种举证责任的平衡即是在期货公司与交易者之间信息获取能力不对等的情形下，对期货公司等专业机构的管理职责方面的要求更为严格。

　　而本案中，在判断期货从业人员是否为职务行为时，因期货交易者自述也清楚期货公司员工为其提供期货投资建议系违规行为，但为了赚钱而愿意冒风险与工作人员合作进行投资，双方并约定了投资分成。合作过程中，员工明确告知交易者该做法与公司规定不一致，让交易者不要告诉公司，并要求交易者将分成打入第三人账户，交易者均予以同意，并将100万元分成转入员工提供的第三人账户。从双方合作过程来看，双方均明知该合作交易行为违规，并合意隐瞒期货公司，员工既未用期货公司之组织名义实施法律行为，也非为期货公司的利益而作此行为，员工及交易者亦主观明知该等行为与员工日常职务无关，员工的行为系其个人行为，并非作为期货公司员工的职务行为，不符合职务行为的构成要件和认定标准，该行为的法律后果不应由期货公司承担。

　　四、期货公司管理行为与客户损失是否存在因果关系的判断

　　从侵权民事赔偿行为的一般原理而论，如果期货公司需承担管理不当的责任，则其行为需与被侵权人所受损害之间存在相当因果关系。《期货和衍生品法》《期货公司监督管理办法》《期货公司期货交易咨询业务办法》均对期货公司及从业人员的禁止行为作出规定。在实操中，具体行为一般由期货从业人员进行，期货公司的行为规范则通过管理其工作人员之行为进行。故而期货公司的管理行为是其在工作人员违规后承担责任的义务来源。以《期货和衍生品法》第五十条规定的适当性义务为例，工作人员违反适当性义务，致使交易者遭受损失，则期货公司如管理不力导致工作人员违反适当性义务，亦应承担违反适当性义务的后果。在张某诉陶某、北京某期货公司期货交易纠纷案中，张某通过居间人陶某在北京某期货公司从事期货交易并受到损失，认为陶某和北京某期货公司均存在过错造成其损失。北京高院认为，作为期货居间人的陶某应严格履行“投资者适当性义务”，同时对投资者应当负有诚实守信、勤勉尽责的义务。陶某未履行“投资者适当性义务”，导致张某在对期货投资的高风险认知不充分的情况下进行了投资，增加了张某经济损失发生的客观可能性，且高风险随后被现实化。同时，陶某因为张某的交易而获取高额比例的居间报酬。陶某对于张某期货交易损失的发生具有较大的主观过错，该过错与损失之间具有法律上的因果关系。因此，陶某应当承担相应的赔偿责任。虽然北京某期货公司的履约行为对于张某期货交易损失的发生不具有直接因果关系，但北京某期货公司对期货居间人疏于管理，导致期货居间人陶某未履行“投资者适当性义务”，因此，期货公司具有一定过错，应承担相应的赔偿责任。张某的损失发生直接源于期货交易市场的波动，并与张某采取的操作方式相关。张某对期货投资的高风险不做充分分析判断，对他人指定的期货居间人陶某的身份未向首创期货公司进行核实，后发生期货交易损失。结合张某、陶某及北京某期货公司存在的过错、过错的性质及大小、过错和损失之间的因果关系等因素，酌定陶某赔偿损失的30%，期货公司赔偿损失的10%。

　　与上述案例不同，本案中，从期货公司提供的证据来看，其要求员工签署《员工执业行为合规承诺书》、向员工发送《投资咨询业务的合规提示》等行为也尽到基本管理职责，对于员工与外部人串通隐瞒的行为，确实难以知晓，若要求期货公司对内部员工所有不法行为均承担管理责任，实属苛责。如前所述，期货公司替代责任的优势在于，一是促使期货公司提高管理水平，减少损害发生。二是更好保护受害人合法权益。但当交易者对员工的违规操作行为系属明知，则并非在“受害者”之序，不应用期货公司替代责任保护该种违规行为。本案交易者早已知晓员工的违规行为，本可以及时向期货公司或相关监管部门告知情况，却一直刻意隐瞒直至大额损失发生，其亏损的直接原因是因为员工的个人违规行为，不应由期货公司承担赔偿责任。

　　结语

　　《期货和衍生品法》系2022年8月1日起施行，本案行为因发生于该法律实施之前，故并未适用《期货和衍生品法》，但裁判精神亦符合《期货和衍生品法》之规定。期货交易本身杠杆性高、风险较大，期货从业者应遵守法律和监管的相关规定，审慎合规处理期货交易，期货交易者亦应有基本风险意识，其与从业者私下委托交易所产生的损失不应由期货公司承担。

　　文章刊载于中国金融出版社出版的《期货及衍生品法律评论（第五卷）》

　　来源丨上海金融法院

　　文字：张娜娜 祝彧

　　责任编辑：王英鸽

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